Профессор В.А. Дозорцев: «Критерий служебных обязанностей слишком широк и не определен, поэтому он, как обособленный, неудовлетворителен – практически он приведет к тому, что все произведения, созданные работником в рамках своей профессии, будут признаны служебными, даже вне рамок задания, полученного от работодателя. Получается, что результаты, созданные при выполнении служебных обязанностей, даже без задания, тоже есть служебное произведение. Это существенным образом ущемляет права и интересы работника, задания которому могут даваться только в пределах его служебных обязанностей.

Создание творческого результата, как правило, не может быть предметом трудового договора. Тем более трудовое право не может регулировать возникновение и переход гражданских прав». Первоначальное право в юридическом смысле надо отличать от права, возникающего первично, – последнее можно было бы назвать первичным, хронологию следует отличать от юридической сути. Первоначальное право на результат творческого труда всегда принадлежит автору. Это относится не только к праву авторства, которое вообще неотчуждаемо, но и к исключительным правам, которые имеют имущественный характер и могут находиться в экономическом обороте».

 

Пленум ВС и Пленум ВАС приняли совместное Постановление, в котором разъяснили порядок применения отдельных положений ГК РФ, в частности положений о служебном произведении. В п. 39.1 Постановления обращено внимание: вопрос о том, является ли конкретное произведение служебным, решается исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания произведения. Согласно ст. 1295 ГК РФ под служебным понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовыми правоотношениями. Ранее же ст. 14 Закона «Об авторском праве и смежных правах» относила к служебным произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Изменение определения необходимо понимать следующим образом: словосочетание «служебное задание» было исключено, поскольку исполнение служебного задания включается в служебные обязанности работника, которые, в свою очередь, должны быть перечислены в трудовом договоре.

Авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору (п. 1 ст. 1295 ГК РФ).

Заключение трудового договора с работником, в обязанности которого входит создание произведений науки, литературы или искусства, подразумевает, что исключительные права на такие произведения будут принадлежать работодателю. Однако трудовым договором стороны могут предусмотреть иное.

Вопросы создания служебных объектов всегда были предметом дискуссий, споров и в настоящее время не теряют своей актуальности. Разрешение данных вопросов важно не только для самих работников-авторов, но и для организаций-работодателей.

Распространена практика, когда при заключении с работником трудового договора, в качестве одного из условий указывают, что права на создаваемые работником результаты интеллектуальной деятельности принадлежат работодателю. Это нельзя признать правильным и соответствующим законодательству и более того, обеспечивающим и гарантирующим в дальнейшем защиту и охрану имущественных прав работодателя.

Суды, рассматривая споры по делам о нарушении имущественных прав работодателя, истребуют доказательства создания произведений в порядке исполнения служебных обязанностей или служебного задания, включая документы, подробно регламентирующие служебные обязанности авторов, задания на служебное произведение, подтверждение трудовых отношений между сторонами, создания служебного произведения в течение рабочего времени, оплаты за выполненные работы в порядке служебного задания, а также договоры, в которых предусматриваются исключительные права на использование служебного произведения, подтверждение соблюдения условий этих договоров и необходимые подтверждения соответствия результатов интеллектуальной деятельности.

Для решения вопроса о том, переходят ли по наследству право автора на вознаграждение за использование служебного произведения (п. 2 ст. 1295 ГК), следует в соответствии со ст. 1112 ГК РФ установить: а) являются ли эти права имущественными и б) не подпадают ли они при этом под установленные законом изъятия.

Имущественный характер права на получение вознаграждения в обоих случаях (п. 2 ст. 1295 ГК РФ) не вызывает сомнений. В перечисленных случаях закон не содержит и прямого указания на то, что соответствующие права не подлежат переходу по наследству. Следовательно, необходимо решить вопрос о том, не являются ли эти права неразрывно связанными с личностью наследодателя.

Права, предусмотренные в п. 2 ст. 1295 и п. 5 ст. 1298 ГК РФ, следует рассматривать как неразрывно связанные с личностью наследодателя-работника и в силу этого не отвечающие ограничениям, предусмотренным ст. 1112 Кодекса. Следовательно, переход этих прав по наследству не допускается. При этом наследники имеют право на получение того вознаграждения, которое причиталось автору-наследодателю при его жизни, но не было ему выплачено.

Наследование права на вознаграждение за служебные результаты интеллектуальной деятельности изложено в п. 91 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 9: «В состав наследства входят также иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, если они относятся к имущественным правам наследодателя. В частности:

в) право на вознаграждение за служебные результаты интеллектуальной деятельности, причитающееся работнику - автору служебного результата интеллектуальной деятельности, переходит к его наследникам, поскольку договор между работодателем и работником, которым определяются размер, условия и порядок выплаты такого вознаграждения, по своему характеру является гражданско-правовым. Таким же образом следует разрешать вопросы о наследовании названного права в случаях, когда судом установлено, что положения, которыми определяется выплата вознаграждения, включенные в содержание трудового договора, фактически устанавливают гражданско-правовые обязательства сторон».

В этом разъяснении содержится перечень различных видов служебных результатов интеллектуальной деятельности, опущенный нами, в котором нет служебных исполнений. Это досадная неточность: право на вознаграждение за служебные исполнения, вне всякого сомнения, подпадает под данное разъяснение.

В основной части первой фразы анализируемого нами разъяснения (до слов «поскольку договор») содержится общее правило: право на вознаграждение за служебный результат интеллектуальной деятельности наследуется. Конечно, из этого принципиального положения могут быть некоторые исключения, но их существование должно быть доказано. Вторая часть первой фразы, начинающаяся со слов «поскольку договор», устанавливает, что первое принципиальное правило о наследовании права на вознаграждение применяется только в том случае, если договор между работодателем и работником, которым определяются размер, условия и порядок выплаты вознаграждения за служебный результат интеллектуальной деятельности, «по своему характеру является гражданско-правовым».

Отнесение такого договора к гражданско-правовым установлено и во второй фразе этого разъяснения. Она указывает, во-первых, что гражданско-правовым договором считается такой договор, который «фактически устанавливает гражданско-правовые обязательства сторон», и, во-вторых, что включение такого договора в текст трудового договора не меняет его гражданско-правовой характер. Последнее указание имеет большое практическое значение: в документе, озаглавленном «Трудовой договор», может содержаться самостоятельный и отдельный гражданско-правовой договор.

В анализируемом разъяснении упоминается о «договоре между работодателем и работником», касающемся выплаты вознаграждения за служебный результат интеллектуальной деятельности. Необходимо ответить на вопрос: касается ли это указание только случаев, когда такой договор был заключен на момент открытия наследства, или также охватывает случаи, когда такой договор на этот момент не существовал, хотя по закону он должен быть заключен? О необходимости заключения такого договора указывается в п. 2 ст. 1295, ст. 1320, п. 4 ст. 1370, п. 4 ст. 1430, п. 4 ст. 1461 ГК РФ.